早在20世纪50年代，对看守所的管理权就曾经由司法行政机关加以管理。
在改革开放的背景下，我国更强调地方立法先行先试的创新：对改革开放中遇到的一些新情况新问题，用法律来规范还不具备条件的，先依照法定权限制定行政法规和地方性法规，先行先试，待取得经验、条件成熟时再制定法律。以近代以来中国商会的自治规范变迁为例，具有现代性的商会自治规范依然在规范法学意义上传承着中国传统行会、会馆制度的某些规范元素。
波普尔尤为强调可证伪性：应作为分界标准的不是可证实性，而是可证伪性，……我不要求一个科学体系能一劳永逸地在肯定的意义上被选拔出来，我要求它具有这样的逻辑形式，它能在否定的意义上借助经验检验被选拔出来：一个经验的科学体系必须可能被经验反驳。各地的地方立法条例(或制定地方性法规条例)应将民间规范调查作为某些类型的地方性法规制定的必经立法程序予以规定。它体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。[37](法)孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1995年版，第7页。普通法系法官每每以习惯规则限制成文法的适用范围，甚至在某些案件以习惯规则取代成文法;民法法系法官在司法过程中运用习惯规则弥补制定法的不足。
法律规范属于正式制度范畴，处于制度的第二层次，它们的演进可能只有数十年。[31]王铭铭：《人类学是什么》，北京大学出版社2002年版，第118页。如果要确认的法律关系存在于过去，那么就以当时的时点为基准，如果要确认一个法律关系现在存在与否, 那么就以言辞审理终结时为基准。
虽然上述三种学说的论点和理由各不相同，但都认为在撤销之诉中，在持续效力的行政行为或尚未执行的行政行为等特定情形下，应当以言辞审理终结时为基准，其余撤销之诉则应当以行政行为作出的时点为基准。因此，笔者将该问题称之为实体法上的判断时点。[34]当然，积极主动保护相对人的司法权也是有限度的。例如，《工伤保险条例》第六十七条规定，条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。
第二项义务并没有明文的法律依据。［[3]］这一学说关注的就是实体法上的判断时点问题。
一、疑难案件中的判断基准时如何确定？ 在有关行政机关不履行法定职责的案件中, 经常会涉及不履行法定职责的判断基准时问题。可参见最高人民法院判决（（2016）最高法行申415号）。马怀德主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2010年版，第392页。基于不同时间节点的事实和法律，法院的行政审判可能得出完全不同的结论。
应当说, 《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第9条的规定也正体现了以上观点。[8]中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例（第四卷）》，中国法制出版社2012年版，第151－164页。前注［25］，江必新、梁凤云书，第1541页。实体法上的判断时点的确定应该是特定实体法立法者的任务，比如行政处罚的设定者有权确立处罚的合法要件及合法要件的判断时点。
针对被告事否具有原告申请其履行的法定职责，法院认为原告向被告提出要求履行法定职责的申请在新法施行以前，被告的法定履职期限届满即不作为的行为发生在新法施行以后，故实体上判断被告是否具有原告申请履行的法定职责应当适用旧法。（二）诉讼法上判断基准时确定的影响因素 在明确了诉讼法上的判断基准时是具有独立研究价值的问题之后，我们需要进一步思考如何确定诉讼法上的判断基准时。
对此，也有学者提出了不同观点，认为应当是原则从新，例外从旧。进入专题： 不履行法定职责 判断基准时 。
前者解决的是司法与行政作为有所分工的法律适用者，对判断基准时的认识是否存在差别的问题。三、不履行法定职责案件中实体法上的判断时点 在任伟成案中, 法院强调了《座谈会纪要》提出的行政诉讼中新旧法律选择适用的规则，即实体法从旧，程序法从新，但三类情况下除外。［[31]］笔者认为行政许可领域判断时点的确定关键不在于行为性质，而是依然在于许可所要实现的公益和个人为申请许可所进行的投入之间的权衡。［[15]］在没有明文过渡条款的情况下，法院从保护相对人合理预期的原理中提炼形成了过渡时期被告应当负有程序性义务的规则。［[21]］ 不难看出, 判断基准时理论之所以会承认言辞审理终结时，是因为行政诉讼的目的已经不再限于事后复审性的司法审查，而强调为实现相对人权利救济而作出独立的司法裁判, 这不仅体现在义务或一般给付判决, 还体现在撤销之诉的应用中。法院主要基于以上四点判断被告不履行法定职责行为是否违法。
《门弄号管理办法》 （2009）中并没有针对职权主体变更后，对已经接受但未完成的门牌号码安装申请如何处理的过渡条款。总之，法院实际适用的是包涵过渡条款在内的履职期限届满时法律，本案诉讼法上的判断基准时和实体法上的判断时点均指向履职期限届满时，而非申请时。
[33]参见前注［25］，江必新、梁凤云书，第1666页。虽然法院否定了履行判决，但是在说理中指出了履行判决中法院所依据的法律是作出裁判时点下的法律，而不是申请时法律上是否成立履职的义务。
［[26]］ 笔者认为针对行政法领域实体法上判断时点的选择，法不溯及既往理论［[27]］能够从一般原理上解释该问题，行政法上的信赖保护原则对其也有指导意义。为了防止即刻危险的发生，应当认可强制措施行为时作为该强制措施实体法上的判断时点。
[2]虽然《行政诉讼法》在2014年进行了修改，旧法围绕的具体行政行为概念已经被行政行为概念所替代，但座谈会纪要新旧法律适用的规则依然有效。以任伟成案为例，《门弄号管理办法》的修改涉及的只是法定职权在各部门间的分工，并没有涉及法定职责的具体内容，不触及个人的实体请求权。第一层次审查事项包括：（1） 原告是否提出过申请。[35]Schenke, aaO. Fn.[17], Rn. 849 ; Hufen, aaO. Fn.[17], §24 Rn. 8ff. [36]《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第九条：人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据。
此时, 确认不履行违法判决是以监督行政为目的的事后复审, 行政行为作出后新的事实和法律不能约束行政机关, 也就不能作为法院裁判的基础和依据, 因此判断基准时是行政行为时。[14]前引［9］，第154页。
前[25］江必新、梁凤云书，第1541页。2.判决所依据的立场——履职期限届满时 该案最终以确认不履行违法判决结案。
第二种观点认为，判断被告是否具有原告申请履行的法定职责，应当根据被告收到原告申请时的法律规定。摘要: 在行政机关不履行法定职责的案件中, 当新旧法律更替时行政机关是否仍具有相应职责以及是否应当履行相应职责, 通常会存在判断难题。
然而，这一全新的制度，仅在原告资格规定中以一款的形式加以规定，也使得学术界对诸多未明确问题进行了激烈讨论。（四）行政公益诉讼中履职期限届满时或拒绝履行时的确定 行政公益诉讼制度在两年多的试点实验之后被正式纳入行政诉讼法之中。结 语 诉讼法上的判断基准时和实体法上的判断时点分别应是行政诉讼法立法者和具体实体法立法者的任务。例如, 行政机关在法定履职期限内未作出颁发抚恤金决定, 而实质上行政机关是在无正当理由的情况下故意拖延至新的法律规范实施后, 从而适用不利于申请人的新的法律规范并最终作出拒绝颁发抚恤金决定。
传统行政法理论将法院的司法审查定义为针对行政机关首次法律适用的第二次法律适用。许可实体要件的修改是为了实现特定的公共利益，原则上应该从新，但如果个人利益和公益权衡之下有绝对优势，那么可以以相对人行为时为实体法上的判断时点。
第一项义务的来源是明确的，即《门弄号管理办法》 （1998）。这意味着立法者在修法时充分考虑了新旧法变更的过渡问题，明确在新法实施前的事故伤害，适用的不是工伤事故发生时，而是作出工伤认定的行政行为时的法律规范。
同样作为法律的适用者，法院有不同于行政机关的特有的适用法律的权力。[40]参见沈岿：《检察机关在行政公益诉讼中的请求权和政治责任》，《中国法律评论》2017年第5期，第79页。